MIDEM 2018 : Le Value Gap

Par Edouard Elizalde

La juste rémunération de la création musicale, dans un écosystème déstabilisé par la digitalisation de la consommation des oeuvres, est une problématique qui passionne l’intégralité de l’industrie musicale, et notamment le MIDEM, depuis de nombreuses années. Si l’évolution des technologies numériques a permis aux créateurs (auteurs, compositeurs) de diffuser leurs œuvres à un plus large public, elle a néanmoins bouleversé les modèles économiques, dont les réels bénéficiaires ne sont ni les auteurs, ni les compositeurs, ni même les interprètes.

Ces créateurs s’élèvent en effet avec force contre une répartition inégale de la valeur créée par l’exploitation d’œuvres musicales en ligne, et ce au profit des plateformes d’hébergement de contenus en ligne : Google en tête de ligne avec sa plateforme YouTube, Dailymotion, Amazon, Apple, mais aussi les réseaux sociaux tels que Facebook (ces géants du numérique que l’on regroupe généralement sous le terme de « GAFA »).

A titre d’exemple : en 2017, YouTube (1Md d’utilisateurs) a reversé près de 550M$ aux créateurs, tandis qu’un Spotify (175M d’utilisateurs) a reversé près de 4 Mds $ (Source : Global Music Report 2017). Ce phénomène de disparité économique entre les créateurs et les plateformes a un nom : le Value Gap. Le retentissement de ces contestations, engageant les lobbies de chaque camp, est tel que le Parlement Européen les a entendues, et a décidé à son tour d’intervenir législativement en 2016, via une proposition de directive nommée « directive droit d’auteur », pour ainsi tenter de corriger ce Value Gap.

• Comment une telle répartition inadéquate de la valeur a-t-elle pu s’instaurer au fil du temps ?
• Comment l’Union Européenne compte-t-elle corriger cette disparité ?
• Son intervention législative sera-t-elle suffisante ?

Voici les principales problématiques soulevées lors du MIDEM, par un panel de conférenciers principalement issus du secteur de la création (auteurs-compositeurs, éditeurs, sociétés de gestion collective).

La genèse du Value Gap

Après avoir brièvement défini ce qu’est le Value Gap, le panel se concentre sur les causes de ce phénomène. Il est ainsi rappelé que le Value Gap est la conséquence directe d’un statut juridique privilégié reconnu aux hébergeurs de contenus en ligne publiés par des tiers, que l’on appellera « plateformes ».

Ce statut, nommé Safe Harbour, et instauré par le Digital Millenium Copyright Act (DMCA) en 1998 puis par la directive e- commerce de 2001 dans sa version européenne, et ce dans le but de favoriser l’investissement des sociétés dans le secteur du numérique, reconnaît aux plateformes une exemption de responsabilité au regard de contenus illégaux publiés par des tiers. Leur seule obligation, dans le cas de contenus illégaux publiés en ligne, est de supprimer ces derniers, à la demande des détenteurs des droits (procédure dite de « notice and take down »).

Mais à la fin du XXème siècle, il n’existait pas encore les plateformes d’hébergement que nous connaissons aujourd’hui. Que les choses soient claires, il n’existait pas YouTube. Le régime offert aux hébergeurs bénéficiant antérieurement de ce statut ne sont ainsi plus applicables à ces nouvelles plateformes selon les défenseurs de la nouvelle directive. Ces dernières l’ont bien compris, puisqu’elles instrumentalisent ce statut d’hébergeur qu’on leur a reconnu, débouchant ainsi sur un business model à leur avantage et au détriment des créateurs, mais aussi au détriment des services de streaming qui rémunèrent les créateurs de manière plus proportionné (cf exemple précédent).

Malgré la procédure de notice and take down, le panel rappelle qu’un tiers peut tout à fait reposter le même contenu supprimé, sous une autre URL. Et la chaîne est sans fin. D’une manière ou d’une autre, ces hébergeurs pourront toujours héberger gratuitement un contenu litigieux, et en tirer impunément des revenus via la publicité.

Par conséquent, pourquoi ces plateformes paieraient-elles les créateurs pour acquérir un contenu qu’elles peuvent avoir gratuitement en toute légalité ? Si ces plateformes ne sont pas dénuées de tout aspect moral, ce dernier a néanmoins ses limites : certes, les créateurs sont rémunérés par les plateformes au titre de l’exploitation de leurs œuvres, mais les revenus reversés sont infimes. Ces facteurs injustes de négociation sont dépendants du statut légal reconnu aux plateformes.

Comment la directive droit d’auteur compte-t-elle remédier à ce phénomène ? 

D’une manière générale, le panel rappelle que le parlement européen souhaite revenir à l’essence même de la directive de 2000, tout en adaptant la nouvelle version à l’ère numérique telle que nous la connaissons ce jour. Si de très nombreux points de la directive ont été abordés tout au long de cette conférence, il est néanmoins possible de réduire à trois les points clés de l’article 13 :

• Créer une nouvelle catégorie d’hébergeurs, qui ne bénéficierait pas du Safe Harbour

 L’idée générale est de protéger uniquement les plateformes « passives » ; et non les plateformes « actives », dont leur rôle n’est plus seulement d’héberger, mais surtout de réaliser des « actes de communication ». Ainsi, les plateformes mettant en avant du contenu protégé par le droit d’auteur, publié par des tiers et ceci dans un but commercial, ne pourront plus bénéficier du Safe Harbour. Ce qui signifie qu’elles deviendraient enfin responsables du contenu illégal publié par des tiers. Une seule solution pour ces plateformes afin de ne pas engager leur responsabilité :

• Créer une obligation de conclure une licence entre les ayant-droits et ces plateformes

 Ceci laisse toutefois le panel perplexe. Cette obligation de conclure une licence d’acquisition de droits ne signifie pourtant pas que les parties se mettront d’accord sur de justes conditions de rémunération. Le panel reviendra sur ce point plus tard. « Que faire dans le cas où une licence n’a pu être conclue entre les parties ? » se demande le panel. Dans un tel cas, le contenu qui n’a pu être acquis par les plateformes est considéré comme illégal , et devrait en principe ne jamais se retrouver sur ces plateformes. Cas d’espèce également traité par la directive :

• Créer une obligation de filtrage technologique du contenu, à la charge des plateformes

L’idée proposée par la réforme est d’empêcher, via un filtre technologique, l’apparition en ligne de contenus illégaux. Par contenu illégal, on entend un contenu n’ayant pu être acquis par les plateformes faute d’accord de licence, ou bien un contenu similaire à celui justement acquis. Cette technologie existe d’ores et déjà, la plus connue étant « Content ID » de YouTube.

Cette obligation de monitoring proposée par la directive, et manquante dans l’article 15 la directive actuellement applicable, transformerait alors le concept de notice and take down, fardeau à la charge de l’ayant droit, en procédure de « take down and stay down », désormais à la charge de la plateforme via le filtrage.

Le panel précise toutefois que les règles d’application de ces filtres et leurs objectifs sont déterminés pa les plateformes elles- mêmes, ce qui manque nécessairement de transparence. Les conférenciers considèrent alors que le législateur devrait pouvoir encadrer les règles d’application de ces filtres, ce qui n’a malheureusement pas été prévu par texte européen

Quels sont les arguments allant à l’encontre cette directive ?

Le panel met en lumière l’argument principal des opposants de la directive : engager la responsabilité des plateformes et filtrer, c’est censurer, et par conséquent bafouer la liberté d’expression. En effet, les géants du numérique considèrent que le jeu du nouvel article 13 pourrait à terme entraîner une méfiance des plateformes à l’égard du contenu mis en ligne. Par précaution, il serait plus évident de bloquer plus de contenus que nécessaire, tant le droit d’auteur et ses exceptions selon chaque pays seraient trop complexes à analyser et filtrer technologiquement.

Exemple concret : un détournement/montage parodique reproduisant un contenu protégé, exception au droit d’auteur reconnue par la loi française, pourra-t-il être correctement analysé par le filtre ? Dans le doute, il serait plus sûr d’empêcher la mise en ligne d’un tel contenu afin que la plateforme n’engage pas sa responsabilité, alors même que ce contenu est tout à fait légal.

Bien que le représentant de la SACEM affirme que le droit d’auteur et la liberté d’expression sont deux droits fondamentaux distincts, n’ayant aucun lien de cause à effet l’un envers l’autre, faisant tous deux l’objet de limites et d’exceptions, ce point ne sera pas plus approfondi par le panel, un panel pour rappel « pro-directive » …

Les moyens proposés par la directive seront-ils suffisants pour mettre fin au Value Gap ?

Toutefois soucieux d’un débat plus ou moins équitable, les conférenciers jouent l’avocat du diable pendant un court instant : « Si le Safe Harbour n’existait plus, est-ce que cela mettrait fin au value gap ? ». Leur réponse est catégorique : Non. Pour appuyer sa réponse, le panel revient sur la question de l’obligation de conclure une licence. Forcer les plateformes à devoir conclure des licences ne signifiera pas que ces licences seront négociées de manière juste, notamment sur le plan financier.Il y aura toujours une distinction de valeur entre chaque contenu (différence de valeur entre la part auteur/compositeur et la part interprète, fonction de la popularité de l’artiste et donc de l’espérance de visionnage, etc).

Le panel affirme à juste titre qu’un créateur ne peut plus, de nos jours, se passer de ces plateformes. Elles sont un outil de promotion indispensable, mais également une source de revenus (si infimes soient-ils). Ce qui signifie qu’un créateur, qui ne souhaiterait pas conclure de licence avec une plateforme lui proposant des conditions nettement en sa défaveur, se verrait ainsi privé de la possibilité de mettre en ligne son contenu sur ces mêmes plateformes. Quelle est alors la solution la plus raisonnable pour ce créateur ? Accepter les conditions proposées. Règlerait-on ainsi le Value Gap avec une obligation de conclure une licence ? Absolument pas.

Enfin, le panel reconnaît ainsi que le Safe Harbour n’est pas la seule cause du Value Gap, et que l’industrie doit notamment se questionner sur ses pratiques digitales, et plus particulièrement sa gestion des datas, à parfaire. En effet, la fourniture de datas correctement renseignées aux plateformes permettront ainsi un filtrage plus efficace, mais aussi une rémunération plus conséquente, et ce quelque soit la rémunération négociée. Il est très fréquent que des sommes soient considérées comme « irrépartissables », du fait de mauvaises données transmises aux plateformes, ou bien en l’absence de fourniture de datas. L’idée d’une base de données unique, comme le proposait le projet avorté Global Repertoire Database, refait ainsi surface lors de cette conversation.

Conclusion

Face au lobby des créateurs, arguant de la lutte contre la « colonialisation » du numérique, et celui des plateformes, protestant contre une loi archaïque bafouant la liberté d’expression, le deuxième camp semble pour le moment avoir su convaincre les députés européens : la directive a effectivement été rejetée à la majorité par les eurodéputés, le 5 juillet 2018. Ce qui signifie qu’une nouvelle version du texte devra alors être négociée entre les parlementaires, rédigée puis soumise à un nouveau vote dès Septembre. Si la majeure partie des conférenciers prévoyaient déjà une adoption de la directive pour la session 2019 du MIDEM, rien n’est moins sûr …